Investigaciones internas corporativas: 4 errores comunes
Las investigaciones internas corporativas han cobrado protagonismo y están de actualidad, sobre todo a partir de la reforma del Código Penal de 2015; Según establece el artículo 31 bis. 2, la Persona Jurídica puede eximirse de responsabilidad penal si dispone de mecanismos de control que detecten o prevengan la comisión de delitos y se cumplen una serie de condiciones, entre ellas, las del apartado d) “no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de vigilancia y control..”, por parte del órgano de control.
Así mismo hace referencia a las investigaciones internas en el artículo 31 quater, contemplando como circunstancias atenuantes de la RPPJ, apartado b) “haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos”.
La fiscalía General del Estado las contempla como una forma de acreditar el compromiso ético de la empresa y directrices internacionales como las recogidas en la norma ISO 19600 las considera fundamentales como parte de las medidas de control y anticorrupción que deben autoimponerse las empresas.
Exportadas del mundo anglosajón, con mayor tradición de desarrollo de una cultura ética en el mundo empresarial y más experiencia en la implantación de programas de compliance por parte de las compañías, se han “institucionalizado” las formas de abordar las investigaciones internas basadas en 4 estrategias: (i)Análisis forense de los medios informáticos que el empleador facilita al empleado para el desarrollo de sus funciones (siempre y cuando se le haya informado previamente de que su uso es estrictamente laboral), (ii) entrevista personal con el sospechoso u otros empleados (teniendo en cuenta, como no podía ser de otra forma, los deberes y sobre todo los derechos que les amparan), (iii) informes de inteligencia corporativa sobre vinculaciones y entramados societarios y (iv) el análisis contable.
1º error: Ignorar la investigación privada, como parte colaboradora, junto con otros profesionales, en las investigaciones internas.
En España existen otras técnicas de investigación privada reguladas (y otros profesionales, como los detectives privados, legalmente habilitados para ponerlas en práctica), que pueden complementar las investigaciones internas y aportar información imposible de obtener por otros medios, a través de seguimientos, operaciones encubiertas, comprobaciones físicas u obtención de información de fuentes humanas, que en ocasiones son imprescindibles para acompañar las investigaciones de vinculaciones societarias, forenses, demostrar titularidades reales, etc. Sin embargo, a pesar de haber demostrado históricamente su efectividad, son reiteradamente ignoradas por parte de nuevas figuras investigadoras, adalides de la investigación del fraude empresarial, casi recién llegados al mundo de la investigación corporativa, que se han autodesignado como expertos en la materia, sin una experiencia previa que les avale y sobre todo sin una norma legal que les legitime para ejercer la investigación privada.
2º error: “Las investigaciones internas no están reguladas”
En esta “repentina” actividad investigadora desplegada por consultoras de ámbito internacional, despachos de abogados y otro gran número de profesionales subidos a última hora al gran carro del compliance, se repiten como un mantra inexactitudes adoptadas del exterior y que se convierten en incorrecciones a la hora de ponerlo en práctica en nuestro país. A veces por pura ignorancia y otras porque deliberadamente se oculta (por carecer de licencia o habilitación gubernativa) que en España existe una ley que regula la investigación privada; la Ley 5/2014 de Seguridad Privada, que habilita la profesión de las diferentes figuras de Seguridad Privada (Vigilantes, Directores de Seguridad, etc) y concretamente la de detective privado, al cual confiere en determinados aspectos exclusividad para el desarrollo de dichas funciones investigadoras en el ámbito privado.
Ya en su preámbulo la LSP establece la subordinación de la seguridad privada a la pública, que es la que ostenta el monopolio de la seguridad, reconociendo la “eficacia y eficiencia de las alianzas público-privadas… tanto en su vertiente preventiva como investigadora”, dedicando varios párrafos en exclusiva a la investigación privada y poniéndola en valor
“Desde otra perspectiva, pero igualmente integrada en el objeto de regulación de esta ley, es necesario dar el paso de reconocer la especificidad de los servicios de investigación privada el papel que han alcanzado en nuestra sociedad en los últimos años. Siendo diferentes de los demás servicios de seguridad privada, su acogida en esta norma, dentro del conjunto de actividades de seguridad privada, refleja la configuración de aquéllos como un elemento más que contribuye a garantizar la seguridad de los ciudadanos, entendida en un sentido amplio “
Y reconociendo las actividades de investigación privada y al detective privado como profesional legalmente habilitado para ejercerla:
“Este fenómeno de insuficiencia de regulación se da aún más, si cabe, con las actividades de investigación privada y los detectives privados, cuya inserción tangencial en la Ley 23/1992, de 30 de julio, vino a abundar en el problema expuesto. En efecto son muy escasas las prevenciones sobre dichas actividades y personal no sólo en sede legal, sino también reglamentaria, por lo cual esta ley afronta de manera decidida y completa, en lo que le corresponde, la definición de su contenido, perfiles, limitaciones y características de quienes, convenientemente formados y habilitados, la desarrollan. De esta manera la regulación de las actividades y el personal de investigación privada pasa a constituir uno de los elementos fundamentales de la nueva ley, abandonando la presencia colateral que tiene en la vigente normativa”.
A partir del CAPITULO III: Servicios de los despachos de detectives privados, define y regula los servicios de investigación privada, clarificando quien es el profesional habilitado para desarrollarlos
Artículo 48. Servicios de investigación privada.
- Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos:
- a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.
El Ordenamiento Jurídico español da, pues, respuesta a quién, qué y cómo debe realizarse la investigación privada o investigación interna corporativa.
Cuidado, por tanto, a la hora de contratar con terceros no habilitados como despachos de investigación privada, para la realización de determinadas funciones investigativas, dado que podría suponer una infracción a la LSP (art. 59.1.a).
3º error: En España no hay tradición de investigar y aportar pruebas en el ámbito empresarial, en el procedimiento penal o el detective privado no lo puede hacer.
La figura del detective privado, existe y está regulada desde el siglo pasado, con diferentes leyes y reglamentos, siendo la actual, la mencionada LSP 5/2014, que vino a derogar la anterior Ley de Seguridad Privada 23/92.
Si bien es cierto que tradicionalmente el detective privado ha venido interviniendo más en investigaciones de ámbito civil o laboral, no es menos cierto que es requerido, rutinariamente, para participar en investigaciones en procedimientos penales, las cuales posteriormente ratifica en sede judicial. La citada LSP actual, de forma algo incongruente, no permite al detective privado suscribir contratos que tengan por objeto la investigación de delitos perseguibles de oficio, pero si puede investigarlos hasta el momento que fehacientemente se constate que efectivamente son un delito. El propio Tribunal Supremo ya ha dejado claro en varias ocasiones que la prohibición opera desde el momento en que se tiene constancia o prueba de la existencia del delito, no frente a las sospechas del mismo (STS 908/2016 de 30 de noviembre).
4º error: “Hay que informar al investigado de los hechos que se investigan lo antes posible”.
Es obvio que si se le informa al presunto infractor de que va a ser investigado, este actuará a partir de entonces con cautela y solo se podrán investigar (y de forma muy limitada) hechos ya pasados, pero no constatar que el sospechoso continua realizando actos delictivos u obtener nuevos indicios y por consiguiente la investigación pierde eficacia y efectividad. Una vez más, por ignorancia en algunos casos y en muchos otros porque, al no disponer de la correspondiente habilitación y sabedores que SOLO el detective privado puede investigar sin haber comunicado al investigado que lo está siendo, establecen que se le debe informar desde el inicio. En este sentido hay numerosas resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos que así lo confirman; El detective privado está exento del deber de informar a la parte investigada de la puesta en marcha y del resultado de su investigación (Resoluciones AEPD E/00128/2004 y E/00778/2005, entre otras).
En definitiva, coordinados por un servicio jurídico, junto con nuevas figuras investigadoras como forensic, analistas de inteligencia o consultores de distintas disciplinas, se debe tener en cuenta a los despachos de detectives, para la realización de investigaciones internas y tal como les reconoce la normativa, para la “..obtención y aportación de información y pruebas..”, como profesionales legalmente habilitados para dichas funciones. Por su formación reglada, experiencia y legitimidad.
Caso real a modo de ejemplo
A través del canal ético de una compañía perteneciente a la industria química, se recibe una denuncia anónima sobre los vertidos de material contaminante que se están realizando, por parte de empleados, en un rio relativamente cercano. El Comité de Compliance, reunido con su asesor jurídico externo analiza la comunicación y la existencia de un posible delito medioambiental. Deciden poner en marcha una investigación interna contando con diversos profesionales externos, entre otros con un despacho de detectives privados de su confianza. Estos aceptan el encargo una vez confirmado que existe, tal y como exige la ley, interés legítimo por parte de quien encarga la investigación y sospechas fundadas. Elaboran un plan de actuación enmarcado en la legalidad de sus actuaciones; cumpliendo con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Tras varios días de actividad y control sobre los sospechosos y sobre el lugar de los vertidos, los detectives identifican a los actores, obteniendo pruebas gráficas de los hechos presuntamente delictivos que presentarán en un informe factible de ser ratificado ante los juzgados competentes si el cliente o sus servicios jurídicos lo estimasen oportuno (difícilmente se habría resuelto este caso, con el análisis forense de un ordenador, la entrevista personal o informes de corporate intelligence).